Principais assuntos tributários discutidos que podem afetar o seu negócio

15/03/2021 | por Dickel edição | Direito Tributário

ICMS – Para o STF, Lei complementar é obrigatória para cobrança de diferenças do ICMS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (24), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.

Ações

A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. O RE 1287019 foi interposto pela MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do Difal não está condicionada à regulamentação de lei complementar.

Usurpação de competência

O julgamento foi iniciado em novembro de 2020, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Para o ministro, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que, antes da regulamentação por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Alteração na distribuição

Na sessão de hoje, o julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que abriu divergência, por entender que é desnecessária a edição de lei complementar para validar a sistemática. Segundo ele, como a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada. Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, é inconstitucional apenas a cláusula 9ª do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico. Essa cláusula teve seus efeitos suspensos por medida cautelar deferida pelo ministro Dias Toffoli em fevereiro de 2016.

Resultado

Nos termos dos votos dos relatores, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. No RE, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Tese

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Modulação de efeitos

Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

Execução fiscal – Decisão do STJ possibilita a inscrição de contribuintes executados em cadastros privados de inadimplentes.

O devedor que está no polo passivo da execução fiscal pode ser inscrito, por decisão judicial, em cadastros privados de inadimplentes, como o Serasa. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Com a decisão, a corte reconhece a validade do artigo 782 do Código de Processo Civil, que, em seu parágrafo 3º, afirma que o magistrado pode determinar a inclusão do executado no cadastro de inadimplentes quando houver pedido da parte. 

A previsão também estabelece que a inscrição deve ser imediatamente cancelada se o pagamento for efetuado, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer outro motivo. 

Em seu voto, o ministro Og Fernandes, relator do caso, disse que a inclusão no cadastro de inadimplentes é medida coercitiva que promove a efetividade, economicidade, razoável duração do processo e menor onerosidade para o devedor. 

“Isso permite que antes de ajuizar execuções fiscais que abarrotam o Judiciário com baixo percentual de êxito, os entes públicos se valham de protestos na CDA [Certidão de Dívida Ativa] ou negativação dos devedores com maiores perspectiva de sucesso”, afirmou. 

O ministro pontuou que requerimentos feitos com base no artigo 782, parágrafo 3º, devem ser aceitos pelos magistrados, salvo se vislumbrarem alguma dúvida razoável envolvendo prescrição, ilegitimidade passiva ou demais questões identificadas no processo. 

“Porém, no momento atual, em se tratando de execuções fiscais ajuizadas, não há justificativa legal para o magistrado negar de forma abstrata o requerimento da parte de inclusão do executado em cadastro de inadimplentes”, prossegue. 

O caso concreto diz respeito a processos envolvendo o Ibama. Em sua sustentação oral, a procurado do órgão Adriana Cristina Dullus argumentou, no entanto, que a causa é de interesse de todos os entes da federação.

CPOM – STF declara inconstitucional o CPOM/ISS

O Plenário do STF declarou inconstitucional o Cadastro de Empresas de Fora do Município (“CPOM”). A decisão, tomada por maioria de votos, põe fim à exigência imposta a prestadores de serviço estabelecidos em outros Municípios.

O CPOM atribuía ao tomador de serviços responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS, em favor do Município, caso o prestador dos serviços encontre-se estabelecido em município diverso e não possua cadastro regular no CPOM.

Na prática, prestadores de serviço que não comprovassem estar efetivamente estabelecidos em outro município e que lá mantinham os meios necessários à atividade empresarial eram duplamente tributados: regularmente, no município onde localizados e, no município tomador, em razão da retenção.

A guerra fiscal entre municípios, mediante a concessão de alíquotas de ISS reduzidas, impulsionou este tipo de mecanismo, que foi replicado por muitos Municípios, a exemplo de Porto Alegre e Rio de Janeiro. A constitucionalidade da obrigação acessória foi questionada pelo Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (SEPROSP), na medida em que a ausência de inscrição no CPOM resultava em dupla tributação dos serviços.

Encerrando as discussões, o STF, fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória“.

Em razão da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário apresentado pelo SEPROSP, o entendimento aplica-se a todos os cadastros de prestadores de serviço criados por outros Municípios com o mesmo fim.

RE nº 1167509

ITBI – STF decide que cobrança do ITBI sobre promessa de compra e venda é ilegal

O fato gerador do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro. Por unanimidade, esse entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise de recurso extraordinário com agravo com repercussão geral.

O recurso foi interposto pelo município de São Paulo contra uma decisão do Tribunal de Justiça paulista (TJ-SP) que considerou ilegal a cobrança do ITBI tendo como fato gerador a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares. O município alega que o compromisso de compra e venda é um negócio intermediário entre a celebração do compromisso em si (negócio originário) e a venda a um terceiro comprador (negócio posterior) e que, de acordo com a Constituição Federal (artigo 156, inciso II), o registro em cartório é irrelevante para a incidência do imposto.

Relator do recurso, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, observou que o entendimento do TJ-SP está em sintonia com a jurisprudência do Supremo. Ele apontou diversas decisões, colegiadas e monocráticas, no sentido de que a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, e não na cessão de direitos, pois não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.

Fux argumentou também que, apesar de a questão constitucional já estar pacificada, é necessário reafirmar a jurisprudência e fixar tese de repercussão geral em razão do potencial impacto em outros casos e dos múltiplos recursos sobre o tema que continuam a chegar ao Supremo.

O presidente da corte ressaltou a necessidade de atribuir racionalidade ao sistema de precedentes qualificados, para assegurar o papel do STF como tribunal constitucional e garantir segurança jurídica aos jurisdicionados. A medida, segundo ele, previne tanto o recebimento de novos recursos extraordinários como a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre controvérsia idêntica. Com informações da assessoria de imprensa do STF.

ARE 1.294.969

ICMS – STF define que ICMS compõe a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta

Muito embora o STF já tenha decidido no emblemático RE 574.706 (tema 69) que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita do contribuinte, ao julgar o RE n. 1.187.264 (tema 1048), o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

A divergência foi aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes e seguida pelos Ministros Luiz Edson Fachin, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. Votaram pela inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo da CPRB os Ministros Marco Aurélio (relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Com a conclusão do julgamento de forma desfavorável aos contribuintes, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

De acordo com a corrente majoritária, a Lei n. 12.973/2014 expressamente permitiu a inclusão de tributo no conceito de receita bruta. Além disso, argumentou-se que a partir da alteração promovida pela Lei 13.161/2015, as empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de recolher as contribuições previdenciárias não sobre a folha de pagamentos, mas sim sobre a receita bruta. Logo, não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre iniciativa e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis, de modo que as empresas optantes pelo regime da CPRB deveriam aceitar o bônus e o ônus decorrentes de sua opção.

Nas palavras do Ministro Alexandre de Moraes: “permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias”.

Como a expectativa era que este julgamento seguisse o entendimento firmado no Tema 69, o STF mais uma vez surpreendeu e demonstrou que a discussão sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos não segue um racional linear, trazendo mais insegurança jurídica aos contribuintes.

ISS – STF modula decisão sobre a não incidência de ICMS em operações com software 

O Plenário do STF finalmente encerrou a discussão sobre a tributação do software. Por maioria, foi decidido que não incide ICMS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computador. O novo entendimento, firmado nos julgamentos das ADI 5659 e ADI 1945, produzirá efeitos a partir da publicação das respectivas atas de julgamento.

As decisões alteraram a jurisprudência do tribunal, que, no final da década de 1990, havia fixado a tese de que incide ICMS nas operações com software “de prateleira” e ISS nos softwares fornecidos sob encomenda. Apesar desta antiga interpretação do STF, municípios seguiram exigindo ISS nas operações com softwares não customizados e os Estados, por sua vez, instituíram diversas regras para tributar o software, a exemplo da cobrança de ICMS sobre o valor do respectivo suporte físico, algo praticamente inexistente atualmente.

Nos últimos anos, o assunto tomou novo rumo, com a publicação dos Convênios ICMS n. 181/15 e n. 106/17. O primeiro autorizou os Estados signatários a reduzirem a base de cálculo do ICMS sobre o software, de modo que a carga tributária correspondesse a, no mínimo, 5% do valor da operação – “coincidentemente”, a mesma alíquota adotada por diversos municípios ao cobrarem ISS no licenciamento de software. Na prática, era comum a bitributação (ICMS + ISS). Já o segundo convênio definiu como contribuintes do ICMS os sites ou plataformas responsáveis pela venda ou disponibilização do software, bem como permitiu a atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto a intermediários financeiros e administradoras de cartão de crédito.

Sendo assim, a mudança no entendimento do STF beneficia as empresas de tecnologia, já que, em regra, as alíquotas do ISS são menores que a do ICMS. No Município de São Paulo, por exemplo, o ISS incide à alíquota de 2% sobre o licenciamento de software.

Situação fática	Solução proposta	Efeito prático
Contribuintes que recolheram somente o ICMS	Não haverá direito à repetição de indébito; impossibilidade de cobrança do ISS sob pena de bitributação	Evitar novas ações de repetição de indébito de ICMS e evitar ações de cobrança de ISS; evitar a tributação do contribuinte que já pagou
Contribuintes que recolheram somente o ISS	Confirmação da validade do pagamento do ISS; impossibilidade de cobrança do ICMS pelo Estado	Pacificar a incidência do ISS nas operações com software; afastar a cobrança do ICMS pelos Estados
Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS	Possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição	Municípios poderão efetuar lançamentos no prazo prescricional; Estados não poderão lançar nem cobrar o ICMS
Contribuintes que recolheram o ICMS e o ISS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito (hipótese de bitributação)	Possibilidade de repetição do indébito do ICMS, mesmo nos casos em que não há ação judicial em curso; validade do recolhimento do ISS	Contribuintes poderão repetir o ICMS pago
Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra os Estados, inclusive de repetição de indébito	Julgamento da ação deve se dar à luz da orientação do STF; com incidência apenas do ISS; possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente.	Declaração de inexistência de relação jurídica, com possibilidade de levantamento de depósitos realizados e de repetição, caso o contribuinte já tenha recolhido o ICMS
Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais, propostas por Estados visando à cobrança do ICMS	Julgamento da ação deve se dar à luz da decisão do STF; com incidência apenas do ISS	Extinção das ações de cobrança, inclusive Execuções Fiscais, com possibilidade de levantamento de depósitos ou liberação de penhoras
Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais, pendentes de julgamento, propostas por Municípios para a cobrança do ISS	Julgamento da ação deve se dar à luz da orientação da Corte, com incidência do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS	Pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o Município, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS
Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS	Julgamento da ação deve se dar à luz da orientação da Corte, com incidência do ISS	Pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o Município, inclusive conversão em renda dos depósitos judiciais ou liberação de penhoras

 

A ata de julgamento da sessão ocorrida em 18. 2.2021, na qual foi concluído o julgamento de mérito e funcionará como marco temporal da modulação de efeitos, ainda não foi publicada – o que deverá ocorrer nos próximos dias.

Esperamos que com esse artigo possamos ter sanado algumas dúvidas sobre os principais assuntos tributários recentemente discutidos.

Se você gostaria ainda de maiores informações ou mesmo deseja saber mais sobre todo o processo de recuperação de crédito, entre em contato conosco, ficaremos felizes em ajudá-lo!

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