Tema 176 STF: Base de Cálculo do ICMS sobre a Energia Elétrica

28/04/2020 | por Lucas Rodrigues Neves Pinto | Direito Tributário

O Plenário do Supremo Tribunal julgou, na sessão virtual realizada de 17 a 24 de abril, o Tema 176 no qual se discutia a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

No julgamento vitorioso aos Contribuintes foi fixada a seguinte tese, conforme o voto do relator, Ministro Edson Fachin: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor“.

A demanda contratada é instrumento utilizado geralmente por empresas que utilizam grande quantidade de energia, contratando diretamente com a concessionária fornecedora a quantidade de energia que será posta à sua disposição.

Assim, a empresa apenas contrata a demanda que será posta à sua disposição, mas nem sempre a utiliza.

Os fiscos estaduais entendem que pelo fato da energia ser disponibilizada, a tarifa integral cobrada dos consumidores seria a base de cálculo do imposto, não podendo haver dissociação da demanda contratada com energia efetivamente utilizada.

Já os contribuintes entendem que o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, o que aumentava consideravelmente a carga tributária e gerou intensa discussão judicial acerca da correta base de cálculo do imposto.

Deste modo, a Suprema Corte, ao contrário do entendimento do fisco, fixou entendimento com repercussão geral (Tema 176) que a base de cálculo do ICMS é o valor da energia que o contribuinte efetivamente utiliza, afastando a incidência sobre a demanda contratada e não utilizada.

Para afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, a empresa deverá ingressar com ação judicial de maneira a cessar imediatamente a cobrança a maior indevida, podendo inclusive recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos ou, a depender do caso, compensar  os créditos com as parcelas vincendas do ICMS dos meses subsequentes.

Vale ressaltar que o Acórdão da Suprema Corte ainda não foi publicado e ainda não há informações sobre a modulação dos efeitos da decisão, quando os Ministros poderiam fixar uma data inicial para os efeitos do julgamento e impedir a recuperação integral dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos.

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Lucas Rodrigues Neves Pinto

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG). Pós Graduando em Direito Tributário.
Atua na área consultiva e contenciosa Empresarial e Tributária, principalmente na defesa de empresas em autos de infração e execuções fiscais, além de contencioso cível estratégico em casos de média e alta complexidade.

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